杨红伟|私募基金事务外包服务与归纳保管事务解析

杨红伟|私募基金外包服务与归纳保管解析

杨红伟北京格韬律师事务所履行主任

一、源起与布景

《中华人民共和国证券出资基金法》第一百零二条规则：“基金处理人能够托付基金服务组织代为处理基金的比例挂号、核算、估值、出资参谋等事项，基金保管人能够托付基金服务组织代为处理基金的核算、估值、复核等事项，但基金处理人、基金保管人依法应当承当的职责不因托付而革除。”

为鼓舞支撑基金处理人专心中心投研事务才能，进步中心竞争力，特征化、差异化展开，下降运营本钱，促进基金处理人事务外包服务标准展开，中国证券出资基金业协会拟定了《基金事务外包服务指引》，于2015年2月1日正式施行。

二、私募基金外包服务的内在与外延

内在

依据《基金事务外包服务指引》第二条规则是指为基金处理人供给出售、出售付出、比例挂号、估值核算、信息技术体系等事务的服务。

外延

基金出售事务：依据《〈基金事务外包服务指引〉相关问题回答》是指宣扬推介基金，出售基金比例，处理基金比例认/申购、分红、换回等活动。

基金出售付出事务：依据《外包指引回答一》是指为基金出售组织供给付出结算服务的组织，包含契合《证券出资基金出售处理办法》规则的商业银行和付出组织。

比例挂号事务：依据《外包指引回答一》是指从事基金比例挂号过户、存管、结算等活动，其根本职责包含：树立并处理出资人的基金账户、担任基金比例的挂号及资金结算、树立并保管基金比例持有人名册、基金认购及换回等买卖承认、署理发放盈利以及法令法规或外包协议规则的其他职责。

估值核算事务：依据《外包指引回答一》是指从事基金估值、会计核算及相关信息发表等活动，其根本职责包含：展开基金会计核算、估值、报表编制、信息发表，相关数据报送与陈述，相关事务材料的保存处理，合作会计师事务所审计以及法令法规或外包协议规则的其他职责。

信息技术体系服务：依据《外包指引回答一》是指为基金处理人、基金保管人和其他基金事务外包服务组织供给基金事务中心使用体系、信息体系运营维护、信息体系安全保证和第三方电子商务平台等服务。

出资参谋服务：依据《基金法》第九十七条、第一百零一条、《证券出资参谋事务暂行办法》、《证券、期货出资咨询处理暂行办法》是指为基金处理人供给证券、证券相关产品、期货出资咨询服务。

点评服务：依据《基金法》第九十七条、一百零六条，是指为基金处理人供给基金危险、基金收益、基金风格、基金本钱、基金成绩来历、基金处理人的出资才能、内部操控点评陈述等点评服务。

其他外包服务：依据《外包指引回答一》是指为基金处理人供给危险处理、出售后台体系、出资买卖体系等服务，但应在满意《基金事务外包服务指引》的相关要求前提下。

三、私募基金外包服务组织的入会准则

1、《基金法》第一百零八条第二款规则：“基金处理人、基金保管人应当参加基金行业协会，基金服务组织能够参加基金行业协会。”

2、2015年2月9日，《外包指引回答一》第二条这样表述：“为私募基金处理人供给出售、出售付出、比例挂号、估值核算、信息技术体系等事务的一切问答1中触及的基金事务外包服务组织应到基金业协会处理存案。”

3、2015年4月24日，基金业协会公示第一批私募基金外包服务组织在其官方站这样阐明：“需求阐明的是，基金业协会对私募基金外包事务存案是“好人举手”，不是行政批阅，外包服务组织可自愿到协会存案体系填写相关材料，关于各项材料完备的，协会准予存案。下一步，协会将经过信息发表的方法，公示私募产品外包服务信息。此项作业是协会日常性自律服务作业，新的外包服务组织完结存案程序后将连续公示。”

定论：基金服务服务组织在入会准则上有别于基金处理人和基金保管人的强制入会准则，采自愿入会准则，也能够浅显地称为“好人举手”的准则，这包含二个层面的意思：一是基金外包服务外部服务组织是否入会由其自愿挑选，二是一旦自愿入会，便是该服务组织的一种自律许诺，应当承受协会的自律监管，承受向社会公示的职责。因而，协会《外包指引回答一》第二条的表述过错。

四、私募基金归纳保管事务资历

1、合法性存疑的行政答应

证监会2016年6月《组织监管状况通报：组织部催促部分证券公司标准展开私募基金归纳服务》：“大部分证券公司能够环绕证券生意事务延伸供给产品存案、买卖体系、估值核算等服务。但也有一些证券公司简略以为，现有安排下投保基金公司对其服务计划出具评价定见，便是颁发其包含基金保管在内的各类事务资历，因而在未经我会答应取得基金保管资历的状况下，对外声称担任私募基金保管人，收取保管费用，与《证券出资基金法》关于基金保管人的规则存在抵触。单个公司甚至为私募期货出资基金、私募艺术品出资基金等供给所谓“保管”服务，严峻偏离了证券公司环绕证券生意事务延伸展开证券事务相关服务的初衷。”这段话标明：

私募基金归纳保管事务是证券生意事务的延伸；

私募基金归纳保管事务指供给私募基金产品存案、买卖体系、估值核算等服务；

私募基金归纳保管事务不同于私募基金保管。

已然证监会将私募基金归纳保管归纳事务解释为证券生意事务的延伸，那么依据《中华人民共和国证券法》第一百二十五条规则，私募基金归纳保管事务应当归于行政答应。

可问题是：

中国证券监督处理委员会，证券生意事务与私募基金归纳保管事务存在着显着的差异，将私募基金服务事务解释为证券生意事务显着失当，存在随意扩张行政权力之嫌，有违依法行政准则；

《中华人民共和国证券出资基金法》是标准基金相事项及基金服务事务的专门法令，并没有对私募基金服务事务规则行政答应；

依据《中华人民共和国行政答应法》的规则，国务院部委无上位法依据，无权设定行政答应。

2、行政托付

依据1172号证监会证券基金组织部部函《关于做好私募证券出资基金归纳保管事务资历及客户资金付出消费服务监管作业的函》，证监会以行政托付方法将私募基金归纳保管事务资历的行政答应批阅事项托付给中国证券出资者维护基金有限职责公司行使。2014年9月9日，中国证券出资者维护基金有限职责公司向各证券公司宣布证保发95号文件，清晰由其行使私募基金归纳保管行政答应的受理、评价、核准。核准后出具证保函〔201X〕XX号中国证券出资者维护基金公司《关于XX证券股份有限公司展开私募基金归纳保管事务的无异议函》。

五、私募基金保管人托付外包

1、基金保管人的法定职责

依据《基金法》第三十六条规则，基金保管人的法定职责包含：安全保管基金产业；依照规则开设基金产业的资金账户和证券账户；对所保管的不同基金产业别离设置账户，保证基金产业的完好与独立；保存基金保管事务活动的记载、账册、报表和其他相关材料；依照基金合同的约好，依据基金处理人的出资指令，及时处理清算、交割事宜；处理与基金保管事务活动有关的信息发表事项；对基金财政会计陈述、中期和年度基金陈述出具定见；复核、检查基金处理人核算的基金财物净值和基金比例申购、换回价格；依照规则招集基金比例持有人大会；依照规则监督基金处理人的出资运作；国务院证券监督处理组织规则的其他职责。

私募基金保管人职责为：上述法定职责的规则具有必定含糊性，需求在基金合同中予以厘清，包含信息发表的规模、目标、方法。规则具有必定含糊性，需求要基金合同中约好具有可操作性内容，特别是“出资运作”中所指“运作”。依照实践商业常规，运作关于证券出资基金而言，指出资是否契合合同约好的出资目标、品种、起伏等。关于股权出资基金，只需依照基金合同约好的金额、目标、时刻完结出资即视为完结出资运作职责，保管人并不具有监督被出资企业详细资金运用及运营状况的职责。

2、基金保管人托付外包

《基金法》第一百零一条规则：“基金处理人能够托付基金服务组织代为处理基金的比例挂号、核算、估值、出资参谋等事项，基金保管人能够托付基金服务组织代为处理基金的核算、估值、复核等事项，但基金处理人、基金保管人依法应当承当的职责不因托付而革除”。此处，基金保管人的外包事务中的“核算、估值、复核等事项”是指《基金法》第三十六条规则的其法定职责中的事项。

六、私募基金保管事务与私募基金外包服务间的联系

1、基金处理人与基金保管人签定了单纯的《基金保管协议》；

2、基金处理人与基金保管人签定的《基金保管协议》包含了为基金处理人供给外部服务的内容。凡《基金保管协议》中超出基金保管人法定职责而由基金保管人为基金处理人供给的服务，均归于基金服务外包事务，该基金外包服务应当从头签定别的一份合同。

3、基金处理人与基金保管人签定了《基金保管协议》，也签定了关于基金服务外包的协议。需求留意的是，基金服务外包协议如部分所述，也应当依法依规进行事务阻隔，以防备利益抵触与利益运送。

七、《私募基金挂号法令定见书》中外包服务的确认及证明

1、基金外包服务的确认

凡超出基金保管人法定职责的，由基金保管人或第三方向基金处理人供给的与基金运营相关的服务，均归于基金外包服务，应当在《私募基金挂号法令定见书》中照实阐明。

2、《私募基金挂号法令定见书》中外包服务的证明

咱们主张，基金处理人一般状况下，应当挑选在协会存案的基金外包服务组织。依据协会的反应，基金处理人应当对基金外包服务的潜在危险进行阐明。这就触及一个证明的问题，主要从如下方面进行证明：

基金外包服务组织是否在协会存案。

基金处理人是否与基金外包服务组织签定了书面合同，并在合同中约好：未经基金处理人赞同，外包组织不得将已许诺的基金事务外包服务转包或变相转包。

基金处理人展开事务外包是否拟定了相应的危险处理结构及准则，是否依据审慎运营准则拟定其事务外包施行规划，外包活动规模是否与其运营水平相适合。

基金外包服务组织在展开外包事务的一起，供给保管服务的，是否树立专门的团队与事务体系，外包事务与基金保管事务团队之间是否树立必要的事务阻隔，是否有用防备潜在的利益抵触。

基金外包服务所触及的基金财物和客户财物是否独立于外包组织的自有产业。基金外包服务组织是否对供给外包事务所触及的基金财物和客户财物施行严厉的分账处理，保证供给外包事务的不同基金财物和客户财物之间、外包事务所涉基金财物和客户财物与外包组织其他事务之间的账户设置彼此独立，保证基金财物和客户财物的安全、独立，任何单位或许个人不得以任何方式移用基金财物和客户财物。

基金外包服务组织的运营才能：如人员储藏、软硬件设备、专业才能、诚信状况、过往成绩等状况；

基金外包服务组织是否树立防火墙准则、事务阻隔准则以进行危险操控、防备利益抵触与运送。

跟着基金业协会对私募基金处理人挂号时实践运营的资金实力、经历才能、专业才能、人员结构等要求的进步，私募基金处理人根本的财政、行政、研讨、风控、出资才能等中心要害事务板块在满意根底事务才能的前提下，才可进行恰当外包。

八、几个需求留意的问题

1、《外包指引》第十二条第二款规则：处理私募基金出售、出售付出事务的组织开立出售结算资金归集账户的，应由监督组织担任施行有用监督，在监督协议中清晰保证出资者资金安全的连带职责条款。

《外包指引》第十四条规则：第十二条和第十三条所述监督组织为中国证券挂号结算有限职责公司和取得揭露征集证券出资基金出售事务资历的商业银行或证券公司。

2、《外包指引》第十二条第三款规则：展开基金出售事务的各参加方应签署书面协议清晰各方权责。协议内容应包含对基金持有人的继续服务职责、反洗钱职责履职及职责区分、基金出售信息交流及资金交收权利职责等。

3、《外包指引》第十三条第三款规则：私募出资基金处理人自行处理基金比例挂号，并以本身名义开立注册挂号账户的，应由监督组织担任施行有用监督，在监督协议中清晰保证出资者资金安全的连带职责条款。