作者上海长江联合交易所：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
期货案件中，平台与客户对赌交易为什么会被部分法院认定成立诈骗罪？不少司法机关的定罪逻辑在于，其认为如果客户了解其在涉案平台交易的全部客观事实，就不会投钱进来，但是因为涉案平台没有全面告知全部的交易事实，客户又在平台进行了交易，并且最终产生了亏损。又因为办案机关找到被害人协助调查时，被害人笔录基于各种原因，基本都会反映对涉案平台真实的交易情况不了解、不知情，并且指出如果了解真实交易情况，必然不会入金等等，以此证明涉案平台存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，让客户产生认识错误，并最终造成财产损失，从而构成诈骗罪。
该逻辑也是期货、外汇、股票，甚至是邮币卡等类型涉诈骗罪案件的共同入罪逻辑，甚至在不少诈骗罪、合同诈骗罪案件指控中衍变为，市场交易行为必须完全符合客观事实，一旦存在虚构或者隐瞒成分，就可能被以诈骗罪追究，这无疑是对诈骗罪定义的错误理解。去年金律师参与河北滨海大宗会员单位的邮币卡诈骗案件的辩护过程中，办案机关也是以该入罪逻辑进行侦查。
但是，为什么又存在部分期货对赌交易案件，法院没有认定成立诈骗罪？本质在于，虽然涉案平台没有告知客户交易的全部真实情况，客户的入金也没有进入真实的期货交易市场，涉案平台实际是在封闭的系统内与客户进行对赌，但是客户最终盈利与否并没有受到该等事实的实质影响。
换句话说，如果根据真实的市场行情，客户是盈利的，平台会承担客户盈利对应的损失，并且会进行真实的支付结算；当然如果客户根据真实的市场行情是亏损的，客户亏损的金额就由平台来赚取，涉案平台作为客户的对手，承担客户的盈利或亏损。
所以对于期货市商模式下，刑法及其司法解释的一般规定也是非法经营罪，并没有当然的认定诈骗罪。归根到底因为客户是否亏损尚且未知，是否成立诈骗罪必须结合其他更多的案件事实来进行分析、评价，比如是否存在导致客户必然亏损的修改行情数据等等。
对于涉嫌诈骗罪的平台经营者来说，基本的运作模式无需多说，本文的目的在于根据司法实务中的相关案例，探讨该类案件的辩护途径。
首先，是一起诈骗罪成立的期货对赌交易案件的法院认定，法院认为部分指出上海长江联合交易所：审理此类平台交易类诈骗案件的核心就是审查原审被告人与投资者是否存在“对赌”关系及原审被告人是否采用欺骗手段，即是否隐瞒真相，虚构事实。根据本案事实上海长江联合交易所：1.这个所谓期货交易单纯的就是投资者与原审被告人之间进行，没有融入真正期货交易，只是借用期货交易模式。同时原审被告人隐瞒投资者与自己交易的事实，如果投资者知道自己交易对方是原审被告人，肯定不会听从原审被告人提供的行情建议，也不会听从原审被告人的其他任何投资建议，故这就是典型的隐瞒真相。
2.如果正常期货经纪公司，只能收取手续费，无法获得客户亏损，但此类案件的客户亏损（包括手续费、递延费等）最终均落入原审被告人公司。根据审理的事实，原审被告人为了获得非法利益，采用了各种欺诈手段，且这种手段贯穿整个交易过程上海长江联合交易所：事先伪造“白富美”女性身份引诱入局，交易过程中提供故意误导信息指导交易，客户亏损后进行感情安慰，并引诱客户下重注回本。
3.本案有别于幕后操控类诈骗犯罪……4.针对所谓“反向行情”，应该理解为提供虚假（行情）信息。首先，这些所谓“行情”都有误导投资者成分，根据投资者报案材料看，也确实误导了投资者。其次，原审被告人也不确定自己对行情分析对错，将自己不确定的信息胡乱提供给投资者，显然就是虚构事实一种表现。
该入罪逻辑的典型特点，是承认对赌式期货交易与幕后操纵式期货交易之间的区别，但是认为对赌式交易的平台，由于存在诸多核心交易事实对客户的隐瞒，客户没有清楚的了解交易的全部真实情况，且平台多种手段诱导进行交易，因此成立诈骗罪。
但是司法实务的有罪推定，如果是将：部分不属实的交易行为＝虚假交易＝诈骗罪，就会像类推解释，会无限扩大该类案件被认定为诈骗罪的可能性。
前已述及，如果说对赌式交易不构成诈骗罪，是因为对赌式交易亦不能决定客户盈利或亏损的最终结果，平台也没有通过任何手段改变客户盈利的概率，只不过是偷换了交易对手。可能在一般的诈骗罪、合同诈骗罪案件中，交易对手显得更为重要，但是期货交易具有更典型的电子化以及更为纯粹的盈利追求，客户实质上关心的只有盈利这一个核心问题，所以说没有人为的改变客户盈利与否的概率和结果，就不应认定成立诈骗罪。
参考案例1：林某某等被控诈骗罪一案二审刑事裁定书，（2017）粤刑终602号之一
法院认定不构成诈骗罪的理由：2014年11月，被告人申某某在明知FY公司没有原油交易资质和原油交付能力的情况下，同意伍某某、王某某与WX公司实际负责人林某某签订原油交易代理协议，通过与客户对赌的模式盈利……证据：FY公司的盈利模式就是“做市商”。FY平台拉客户进来后买卖原油，如果客户盈利了要出金，就将客户盈利和本金扣除手续费交给客户，事实上客户挣的钱就是FY自己公司拿钱出来给客户，如果客户亏了钱要出金，就扣除亏损和手续费给回客户，客户的亏损和交易手续费当作公司收益划到公司账上。FY平台里面的汇率是固定的，美元兑换人民币6.8268，这个汇率从2012年7、8月份到现在没有改动过。国际上的汇率随时浮动变化，我们汇率固定不变，必然导致我们FY平台内的时时报价和国际上的报价有差别。我们的走势与国际上的趋势大致一样，但汇率不同，必然导致了我们FY平台内的人民币价格和真正的国际市场上的原油价格换算为人民币的价格不同。FY平台里面的客户炒的是美国的现货原油，但我们公司没有给付现货美国原油的能力。我们只是参考美国原油的报价在系统里给客户报价，让客户来平台炒数字。
WX公司作为代理商，负责招揽客户，吸引投资者在FY公司的电子商务平台上进行原油期货交易，未经有关国家主管部门审批，擅自从事相关业务，经营行为不受监管机构监管，也未与真正的市场联通，具有较强的欺骗性，投资者的投资风险极大，故其行为具有明显的社会危害性，属于严重扰乱市场秩序的情形，应当以非法经营罪定罪处罚，原判定罪并无不当。
参考案例2：汤某某、李某某等被控非法经营罪一案二审刑事裁定书，（2020）苏03刑终31号
法院认定不构成诈骗罪的理由：关于本案所涉经营行为如何定性问题，经查认为，在案证据能够证实本案所涉经营行为是以上海长江联合交易中心等平台为载体，以大宗商品的标准化合约为交易对象，除价格条款外，其他条款均系固定合约，客户只能选择平台设定好的合约类型买涨买跌，符合期货标准化合约特征；所有客户在上述交易平台集中交易，且根据平台与会员单位、会员单位与代理商之间的隐蔽协议，实质是HC公司及代理商与其客户以对赌的方式在平台上集中交易，符合期货集中交易特征；所有客户只需交纳保证金即可在上述交易平台上进行买入或卖出，系统可强制平仓，符合期货保证金特征；涉案人员及客户不以实物交割为目的，而是通过价格变动获取投机利益，符合期货交易的本质特征。原判决根据上述交易形式及交易特征依法认定涉案经营行为属于非法经营期货并无不当。
参考案例3：韦某、姚某某被控诈骗罪一案二审刑事判决书，（2016）浙06刑终362号
法院认定不构成诈骗罪的理由：上述工作人员通过随机拨打电话，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，引诱客户到HX公司、LM公司的平台进行投资交易。其中于2014年11月，被告人韦某、姚某某等与被告人王某、刘某等签订保密协议，改变工资提成方式，使得客户的亏损与被告人王某等人收入直接挂钩。期间至2015年3月，被告人韦某、姚某某等人明知SF公司与客户之间经济利益对立，仍予以隐瞒，并指使被告人王某等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人投资款……本院认为，上诉人韦某、姚某某、张某某、王某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
参考案例4：杨某某、王某某被控诈骗罪一案二审刑事判决书，（2018）苏02刑终520号
法院认定不构成诈骗罪的理由：第二，交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。
原审被告人杨某某、王某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（！）原审被告人杨某某、王某某等人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中杨某某等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。
（2）原审被告人杨某某、王某某等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中杨某某等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实杨某某等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在杨某某等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户盈利的交易次数占交易总次数的比例在40%-60%之间，符合期货投资的偶然性特征，无法证实杨某某等人存在故意提供反向操作建议的情况。最后，客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。
参考案例5：沈某某等被控诈骗罪一案一审判决书，（2017）皖0705刑初114号
法院认定不构成诈骗罪的理由：被告人沈某某在担任JB公司销售总监期间，以天津矿产资源交易所会员单位的名义，携其业务团队利用“JB矿产”软件作为网络交易平台，通过与客户进行对赌式电子期货交易获取盈利……指控被告人沈某某诈骗犯罪事实不清，证据不足。首先，指控“JB矿产”软件交易平台是否属于虚假交易平台的事实不清。虽然JB公司与天津矿产资源交易所均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易公司或期货交易所，但天津矿产资源交易所提供的“JB矿产”软件交易平台是否属于人为可操控的虚假交易平台，该平台是否制造了虚假的交易行情以及在该平台上交易的其他投资者的损失情况等事实不清；其次，指控被告人沈某某的行为与左某损失结果之间存在刑法上因果关系的事实不清。证据表明，被告人沈某某通过掌握客户交易的后台数据，指导左某户进行交易，采用对冲式交易的方式，以达到使左某户亏损，公司盈利之目的，但对于被告人沈某某的指导行为与左某受损之间是否存在直接或必然因果关系的事实不清。其次，指控JB矿产资源经营有限公司是否实际占有了左某损失的资金,事实不清。证据表明，左某在“JB矿产”软件中进行交易时，投入的资金均进入了天津矿产交易所账户，虽然被告人沈某某及证人陈某、金某均证实，在客户亏损的情况下，公司就盈利，但公司员工卫某、金某、刘某、杜某均证实公司赚取的是客户交易的手续费、点差费等，因此，JB公司是否实际占有左某亏损的资金，即左某实际亏损的31万余元是如何从天津矿产交易所账户转至JB矿产资源经营有限公司的账户,事实不清。
参考案例6：陈某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书，（2018）苏0205刑初245号
法院认定不构成诈骗罪的理由：根据现有证据，虽可以证明在交易过程中存在夸大宣传和部分价格操纵行为，但本案系有多人参与交易的电子交易平台，且交易由投资者自己操作，资金由第三方保管，可以自由进出，投资者并没有将财产直接交给林某甲、陈某某等人；本案虽存在价格操纵行为，但仅是对部分交易进行操纵，且本案操纵人系通过操作自己的交易账户从而达到获取非法利益的目的，但其并不能直接通过操控所有投资者的交易导致投资者亏损而获利，即本案相关人员不能直接从特定的投资者处获得直接的投资亏损利益，只能通过ZN公司从不特定的投资者处获得经济利益，不能在本案涉案人员和投资者中形成直接一一对应的关系；本案中虽然存在大部分投资者亏损的情况，但也存在部分投资者赢利的情况，不能证明本案投资者的所有财产损失均由本案涉案人员全部占有，仅能证明涉案人员诱使投资者进行交易获取部分手续费利益，通过部分价格操控从部分投资者中获取部分亏损的非法经济利益。故现有证据尚不足以证明被告人陈某某的行为构成诈骗罪。
参考案例7：孙某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书，2016鲁0602刑初512号
法院认定不构成诈骗罪的理由：通过虚拟交易结算，客户赚钱，其公司就赔钱，客户赔钱其公司就赚钱，公司的盈利主要靠客户赔钱和赚取客户交易的手续费，这种交易方式行内的人叫“对赌”。公司没有任何实际的实物买卖，也没有白银交易的资质，这个白银交易软件也没有白银炒作资质……本院认为，被告人孙某某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
参考案例8：黄某某等被控诈骗罪一案二审刑事裁定书，（2017）浙06刑终410号
法院认定不构成诈骗罪的理由：原审被告人黄某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，属情节特别严重；原审被告人曹某某等人作为公司员工，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台进行投资交易，并按比例分取客户亏损，属非法组织期货交易的行为，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
通过上述判例，对于对赌型期货诈骗案件的指控，诈骗罪定性可从以下几个方面进行辩护：
1.指控涉案软件交易平台属于虚假交易平台事实不清、证据不足；
2.涉案软件交易平台不存在人为控制行情、修改数据等情况，或在案证据不足以证实涉案平台制造虚假的交易行情、修改数据等；
3.诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。在案证据不能证实涉案人员提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定提供操作建议是“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段；
4.客户应当认识到期货交易存在的高风险，应当认识到涉案人员对行情走势的分析只是预测，而非事实本身，客户所有的投资指令均由本人决定和做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。
5.客户在涉案平台损失情况事实不清、证据不足；
6.对赌型期货交易案件，平台不会在市场行情风险之外，人为操控客户盈利的概率和结果，客户盈利或亏损亦完全由市场行情决定，至于客户盈利或亏损最终的资金流向，并非是认定诈骗罪的核心事实。
（以上内容系广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对涉期货、外汇诈骗案件辩护的归纳和总结，以期对该类案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）