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目錄
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一、2019年-2021年場外配資刑事案子綜述
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(1) 場外配資刑事案子數量
(2) 場外配資刑事案子區域分佈
(3) 場外配資涉刑罪名
二、場外配資涉刑首要罪名剖析
(1) 場外配資涉詐騙罪剖析
(2) 場外配資涉不合法經營罪剖析
(3) 場外配資涉其他罪名剖析
三、場外配資的定義和邊界
(1) 究竟什麼是場外配資
(2) 場外配資屬於哪類證券業務
(3) 此類業務是否屬於場外配資
前语：
證券市場場外配資業務的歷史由來已久，最早能追溯到2008年證監會確立融資融券买卖方法之前，彼時，沒有多少人會關註這個以證券資產為質押物的民間借貸买卖。直到2015年的股災，人們才忽然意識到高杠桿的配資买卖竟然能對證券市場构成如此之大的傷害。（本文所稱場外配資特指股票配資）
2015年之後，隨著監管打擊、行業內亂、股指跌落，股票配資的業務規模不及原先十之五六，特別是2018年整年股指如鈍刀割肉式下挫，導致不少配資機構破產敗亡，但此时站在2021年回望，也許不少人反而會對當初的敗亡感到慶幸。
2019年11月，隨著最高院《全國法院民商事審判作业會議紀要》的頒佈，股票配資合同被認定無效，配資方的首要收入來源“利息”不再受法令保護，同時，此時已有配資平臺涉嫌刑事违法的零散傳聞。
2020年5月份，多地證監局公佈場外配資黑名單，與此同時，國傢刑事機器已轟然開動，股票配資刑事案子驟然增多。
2021年，不少配資刑事案子已經審結，還有不少案子正在審理當中。據此，筆者收拾瞭2019年-2021年股票配資刑事判例，結合筆者所承辦、參與的配資類民、刑事案子實踐經驗，從對违法數量、地域、首要罪名等方面對股票配資刑事案子進行剖析，以期對相關理論及行業內人士有所參考和警示。
註：本文數據來源為<威科先行>數據庫中輸入“股票配資”關鍵詞所篩選的刑事判例數據，因檢索方法和統計口徑的原因，部分案子經兩級審理和存在多重罪名，因而統計數據與實際判例數據存在必定收支。
一、2019年-2021年場外配資刑事案子綜述
（1）場外配資刑事案子數量
筆者查閱瞭2019年至2021年的股票配資刑事判例，其间2019年數量較少，為34件，且不少為触及期貨配資或P2P不合法集資案子，真实純粹因經營股票配資業務涉不合法經營罪的僅有5件，触及股票配資相關詐騙案子的有18件。
2020年配資類案子驟升至107件，其间涉不合法經營罪案子為40件，涉詐騙罪案子為67件。
2021年1至5月份，已公佈判例有22件，其间涉不合法經營罪10件，涉詐騙罪案子17件。
（2019-2021年股票配資刑事判例數據）
（2）場外配資刑事案子區域分佈
經統計，2019年至2021年中，股票配資涉刑案子數量前五名省份分別為浙江、河南、上海、江蘇以及福建，其间浙江省的數量為44件，高出第二位河南省數量57%，這與浙江地區民間資本較為發達不無關系，當然此類地域數據統計方法較為大略，同一案子或许存在二審而被重復計算的景象。
而在浙江省內，各地區中院所轄區域判例數量分別為：紹興中院12件，杭州中院11件，寧波中6件，臺州中院5件，嘉興和金華中院各3件，溫州中院2件。
（2019-2021年股票配資刑事判例地域分佈）
（3）場外配資涉刑罪名
如下表所示，場外配資所涉前四大罪名分別為詐騙（含各類詐騙罪名）、不合法經營罪、侵略公民個人信息罪、不合法吸收公眾存款，之所以是這四類罪名占主導，首要是和配資業務方法有關系，筆者將在本文第二部分作簡要剖析。
序號
罪名
案子數量（件）
1
詐騙（含詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪）
102
2
不合法經營罪
55
3
侵略公民個人信息罪
10
4
不合法吸收公眾存款
3
二、場外配資涉刑首要罪名剖析
（1）場外配資涉詐騙罪剖析
為什麼股票配資所涉詐騙罪案子這麼多呢？筆者在剖析瞭近百個判例後發現，涉詐騙罪的案子首要有以下兩類：
1. 資方騙保證金。此類案子往往是假資方真詐騙，盤方在簽完合同打完保證金後，資方当即找理由修正密碼拘留保證金，資方或许直接消失或许假借協商延迟盤方報案時間。此類案子一般定性為詐騙罪或合同詐騙罪。典型案子如(2020)滬0113刑初370號。
2. 配資平臺虛擬盤。實踐中，有许多場外配資平臺並不真實接入證券市場，配資客戶實質上是與平臺方在對賭买卖，配資公司賺的是客戶所付出利息及客戶的虧損。假如配資平臺通過欺騙性方法（如树立虛假炒股老師人設、虛假交割單、組建虛假股民群）引誘股民配資，再以客戶虧損為首要收入來源的，大概率會定性為詐騙，典型如(2020)浙0602刑初556號、(2020)蘇01刑終604號案子。當然，考慮到罪犯的违法動機、首要違法所得來源，實踐中也有配資虛擬盤定不合法經營罪的判例，但總體而言份额較少（如溫州中院的(2020)浙03刑終597號案）。
（2）場外配資涉不合法經營罪剖析
對絕大多數“正規經營”的股票配資平臺而言，詐騙罪並非其關註焦點，不合法經營罪才是懸在頭上的達摩克裡斯之劍，而现在，這把劍已然落下。如下表所示，现在各地法院或多或少都有判決不合法經營罪的判例產生，其间河南、浙江、福建、上海為甚。
（2019-2021年股票配資涉不合法經營罪地域分佈）
經筆者剖析，在股票配資涉不合法經營罪案子中，絕大多數违法團夥构成瞭公司化、組織化的運作方法，並用选用分倉軟件經營配資業務，而證監會在本年4月30日的布告中表明，整個2020年，證監會已向公安部門移交配資案子線索89件，公安機關抓捕违法嫌疑人700餘人，下一階段證監會將繼續重點打擊系統化、規模化的場外配資活動。
值得關註的是，在證監會公佈的十個典型配資事例中，第七個事例為廈門藍象公司的期貨配資軟件不合法經營案，該公司主營“知富”期貨分倉軟件，筆者在2020年期間碰到不少涉“知富”期貨軟件涉刑案咨詢，當時還專門寫瞭篇「事例剖析」涉“知富期貨軟件”刑事判例剖析 剖析判斷該類案子，時過半年，該公司也以不合法經營罪移交審查起訴瞭。因而，能構成不合法經營罪的不僅僅是股票配資平臺，為配資平臺供给配資軟件的公司同樣存在構成不合法經營罪的或许性。
别的，近期經常有人問筆者，在不必配資軟件（即用真實證券賬戶）的情況下經營配資業務是否就不會構成不合法經營罪？筆者認為，場外配資是否構成不合法經營罪並不以是否运用配資軟件為条件要件，而是配資業務自身是否屬於證券業務，以現有刑事判例剖析，运用配資軟件經營配資活動，構成不合法經營罪為大概率事情，运用個人賬戶經營配資業務，如以系統化、規模化方法經營的，該種經營方法也或许在刑事打擊范圍內，至於個人之間零散借貸配資行為是否會認定為“經營證券業務”需要有關部門明確。
（3）場外配資涉其他罪名剖析
涉侵略公民個人信息罪：和P2P平臺、現金貸平臺類似，配資平臺的經營也離不開客戶數據，因而，個別配資平臺选用購買公民信息乃至盜取公民信息的方法獲得客戶聯系方法，再选用電話或微信方法開展業務。該類行為構成涉侵略公民個人信息罪。事例：(2019)閩0111刑初903號。
涉不合法吸收公眾存款罪：實踐中，個別配資平臺以售賣理財產品方法向社會公眾吸收資金，構成不合法吸收公眾存款罪。事例：(2021)津0101刑初84號。
操縱證券市場：據證監會通報，2020年整年，證監會共計向公安機關移交及通報案子線索116件，其间有部分為操縱證券市場案，據筆者所知，上述案子中有不少配資中介卷进其间，筆者即為某起操縱證券案子中配資中介的辯護人。
經筆者剖析，在涉操縱案子中，配資方是否會構成操縱證券市場罪，關鍵看配資方是否明知盤方存在操縱行為而給予幫助，而認定是否明知，則要根據供给賬戶數量、金額、是否對賬戶實時監管、是否參與买卖、雙方协作期限、是否收到監管部門監管函等各個要素綜合判斷，為此，筆者此前也專門寫過一篇文章進行論證剖析配資中介涉嫌操縱證券市場罪案子刑事辯護思路 。
配資中介涉操縱證券市場案的典型事例如羅山東、龔世威等人操縱證券市場案，該案中配資中介呂某某、張某某、金某某均被認定為操縱證券市場罪共犯。
三、場外配資的定義和邊界
(1) 究竟什麼是場外配資
雖然監管機構早在2011年就已經開始防备證券期貨配資風險，但具體何為場外配資，到现在為止，在法令和行政法規層面卻並沒有一個明確的定義。
直到2019年11月份最高院頒佈的《全國法院民商事審判作业會議紀要》中才對場外配資進行民事司法層面進行定義：“場外配資業務首要是指一些P2P公司或许私募類配資公司运用互聯網信息技術，搭建起遊離於監管體系之外的融資業務平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業部三方連接起來，配資公司运用計算機軟件系統的二級分倉功用將其自有資金或许以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為”。根據這個定義，場外配資表現方法需契合兩點1.运用軟件進行二級分倉。2.賺取利息。
筆者觀察到，在民事審判領域，關於場外配資的認定，事實上已經打破瞭上述定義，很多個人之間运用真實證券賬戶的配資行為也被認定為場外配資行為，判決合同無效，配資方利息不被支撑。筆者認為在民事審判領域適當擴大場外配資的認定范圍，通過司法裁判的演示、引導作用，有利於引導證券的合規买卖，維護金融安全、市場次序。
在刑事審判領域，在现在已有的刑事判例中，凡被定性不合法經營罪的，配資方均运用瞭分倉軟件，筆者認為這也契合刑法的罪刑法定和謙抑性原則。
(2) 場外配資屬於哪類證券業務
根據2020年《證券法》的第一百二十條規定，證券公司的持牌業務為（一）證券經紀；（二）證券投資咨詢；（三）與證券买卖、證券投資活動有關的財務顧問；（四）證券承銷與保薦；（五）證券融資融券；（六）證券做市买卖；（七）證券自營；（八）其他證券業務。其间，證券承銷、證券保薦、證券經紀和證券融資融券業務為非證券公司不得經營，經營證券投資咨詢服務需證監會核準。也便是說，《證券法》明令不得私行經營的證券業務為證券承銷、證券保薦、證券經紀、證券融資融券、證券投資咨詢業務。
筆者在查閱瞭諸多場外配資涉不合法經營罪判例後發現，大多數判例僅認定瞭場外配資業務為證券業務但並未就具體為哪類證券業務進行論述。筆者根據现在的刑事判例中违法事實推斷，运用分倉軟件經營場外配資業務應該為構成不合法經營證券經紀業務和不合法經營證券融資融券業務。
首要，根據《證券經紀業務办理辦法（寻求意見稿）》中規定，證券經紀業務是指在證券买卖活動中，承受投資者托付，處理买卖指令、辦理清算交收的經營性活動，對照配資分倉軟件的托付买卖、清算交收等功用，我們能够確定，运用分倉軟件的行為已經構成不合法經營證券經紀業務。
其次，根據《證券公司融資融券業務办理辦法》的規定，“融資融券業務，是指向證券公司向客戶出借資金供其買入證券或许出借證券供其賣出，並收取擔保物的經營活動”。因而，融資融券中的融資業務，其本質為以證券為擔保物的告贷行為，而場外配資業務的經營方法與證券公司融資業務共同！
(3) 此類業務是否屬於場外配資
隨著行政、刑事監管的介入，民間資本投資證券資產的方法正在悄然發生變化，部分原先的配資資金被動改變投資方法，從原來的收取固定收益的風險厭惡型資金轉為投資私募基金產品以获取高額收益，還有部分配資資金不再以收取利息為盈余方法，轉而與操盤方同享投資收益。
那麼，假如某資金方运用分倉軟件與很多操盤方達成协作，資方出資金，盤方出保證金，約定不收取利息，資方僅就投資盈余進行分红，這種买卖方法是否會涉嫌不合法經營證券業務呢？筆者認為不能扫除構成不合法經營罪的或许性，雖然從买卖方法上看該類买卖方法不屬於證券融資業務（其收入來源並非收取利息）且运用分倉軟件的意图為進行風險操控而非收取經紀費/买卖手續費，但該類买卖方法從客觀上會產生扩大买卖資金的作用，且將构成證券賬戶實名制形同虛設，足以擾亂市場次序，幹擾市場監管。以现在監管對證券違法“零忍受”的態度，極有或许以刑事手法規制。
再往外擴展一步，私募證券基金投資人之間或信任投資人之間所約定的“收益權互換”、“差額補足”等協議是否其本質也屬於場外配資，是否也應當以刑事手法規制呢?筆者認為，在民商事案子審判當中，我們能够根據個案事實穿透審查其买卖本質，以此判斷是否為場外配資买卖，但在刑事案子中，有關部門應當遵从罪刑法定的原則，切不可作擴大解釋。